Planejamento

Modelo de Embargos à Execução para Segunda Fase OAB de Direito Tributário

Por 29 de maio de 2017 Sem comentários

Embargos à Execução Fiscal

EXMO. SR. DR. JUIZ DA ….. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE …. – ESTADO DO ……

FULANO DE TAL….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. e do CPF n.º ….., residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

                                                                                                                                                                                                                         EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

em face de

Estado de ….., com sede na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- Dos  Fatos

O Embargante está sofrendo processo de execução fiscal, e, tendo sido citado, o Juízo restou garantido pelo termo de penhora e depósito, razão pela qual os embargos são admissíveis.

Efetivamente, o Embargante no dia …. de …. de …., por volta das …. horas, estava procedendo a transferência de …. …. para confinamento, teve seu …. apreendido no trevo de acesso para a Comarca de …. Estado do …., na BR ….

O gado destinava-se a confinamento e não para abate, portanto indevido o ICMS e a multa pretendida.

Diante disso, impetrou Mandado de Segurança para a liberação da carga, o que foi deferido inaudita altera parts pelo Exmo. Dr. Juiz de Direito da Comarca de …. Estado do …. (autos de nº ….), conforme cópias anexas.

O Mandado de Segurança foi julgado procedente, reconhecendo-se pois a ilegalidade praticada pela autoridade coatora.

De forma que o pretendido ICMS é indevido bem como a própria multa.

Ademais o Embargante recusou-se a assinar o auto de infração visto que o mesmo encontrava-se erroneamente preenchido, pois que no mesmo constou que o …. destinava-se para abate, quando na realidade eram para confinamento.

Assim, porque o representante legal do Estado do …. recusou-se a modificar o auto de infração, tendo inclusive arbitrariamente apreendido os animais e exigindo o pagamento do ICMS e da multa, cometeu atos ilegais quais sejam:

a) Apreender animais como meio coercitivo para pagamento de impostos;

b) Lavrar auto de infração onde constou que os animais iriam para o abate, sendo que na realidade os mesmos eram destinados à confinamento, de acordo com a Nota Fiscal de Produtor acostada às fls. …. dos autos de Mandado de Segurança nº ….

Porém, mesmo que o Poder Judiciário entenda que o ICMS é devido, o que não se espera, a multa deverá ser excluída conforme entendimento doutrinário e jurisprudêncial:

II- Do Direito

1. DA EXCLUSÃO DA MULTA PELO PODER JUDICIÁRIO

De conformidade com a lição de Heron Arzua e Dirceu Galdino, em matéria denominada “Multas Fiscais e o Poder Judiciário”, veiculado no jornal Gazeta do Povo de 5.5.1996, pág. 5

A exclusão e redução da multa pelo Poder Judiciário é decorrente do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro, a teor do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Aliomar Baleeiro Observa que a equidade permeia o direito tributário, acentuando:

“A clausula seja qual for o motivo determinante da falta deve ser atendida em termos, num sistema jurídico que autoriza a equidade na interpretação das leis (CTN, art. 108, IV). Os Tribunais brasileiros, inclusive o Supremo Tribunal Federal, tem excluído multas em casos especiais (Ver STF – RE nº 55.906, Gallotti, 27.5.65, Pleno Turma: Ag. n. 40.319, 22.8.67; RE nº 60.413; Nogueira, 17.10.67; RE nº 60.476, Lins, 28.11.67; RE nº 60.972, Baleeiro, 7.3.67; RE nº 61.160, Lins, 19.3.68, RTJ 44.661; RE nº 60.964, Baleeiro, 7.3.67, RTJ 41/55)”. (Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1981 p. 547).

A jurisprudência brasileira mais recente mantém a mesma posição:

“Não pode subsistir a sentença na parte em que condena o executado na multa de 100% do imposto devido, porque predominante a orientação jurisprudencial no sentido de que fixado nesse percentual ela assume feição confiscatória. Reformada parcialmente a sentença, as despesas e honorários devem ser recíprocos e proporcionalmente distribuídos entre os litigantes” (TJMG Ac. da 4ª Câm. Cível em 10.6.1981, Ap. 55.354, ADV nº 429).

“Além dos acórdãos anteriormente citados, que reconhecem ao Poder Judiciário o poder de excluir ou diminuir a multa fiscal imposta pela autoridade, é de se anotar que essa incumbência dos juizes já vem de longe. Assim: Ac. da 4ª C.C. do TJSP, Ap. 94.874, 11.6.59, Rel. Bandeira de Mello, RT 289/356; Ac. da 1ª CC do TJSP, Agr. 89.957, 3.3.59, Rel. Juarez Bezerra, RT vol. 288/456; Ac. da 3ª CC do TASP, Rec. Ex-Offício nº 252.256, 6.12.58, Rel. Góes Nobre, RT vol. 287/616” (Vejam-se também os julgados nas RT 273/280, RT 264/722 e RT 262/673).

Assim é inquestionável que o Poder Judiciário tem competência para reduzir as multas fiscais impostas pela autoridade administrativa.

Continuemos na lição dos doutrinadores:

“De há muito ao Poder Judiciário se reconhece o direito de excluir ou mitigar a multa fiscal imposta pela autoridade administrativa (STF in RT 44/661, TACSP in RT 372/276; 390/269; 414/236). É facultado ao Poder Judiciário atendendo à circunstância do caso concreto, reduzir multa excessiva aplicada pelo Fisco” (STF, RE 82.150/SP, 2ª Turma, RTJ vol. 78/610).

“De outra face, a antiga distinção entre multa fiscal administrativa e multa fiscal moratória, fundada na doutrina que entendia que o Poder Judiciário só poderia atenuar a multa punitiva foi definitivamente afastada pelo Supremo, quando assentou que “a partir do Código Tributário Nacional, Lei nº 5172 de 25.10.1996, não há como distinguir entre multa moratória e administrativa”. Para indenização da mora são previstos juros e correção monetária” (RE 79.625/SP, Pleno, RTJ vol. 80/104).

Cite-se em especial, as ponderações do Ministro Cordeiro Guerra no aludido arresto:

“Em reiterados julgados, os Eg. Tribunais de São Paulo tem entendido, porém como na espécie, que a partir da vigência do Código Tributário Nacional, não obstante o disposto nos arts. 184 e 134, parágrafo único, toda multa fiscal é punitiva, e, conseqüentemente, inexigível em falência. De fato não disciplina o Código Tributário Nacional as sanções fiscais de modo a extremá-las em punitivas ou moratórias, apenas exige a sua legalidade, art. 97, V. Ora, a Súmula nº 191 que se refere à multa fiscal simplesmente moratória tem por base julgados de 1961 a 1964, isto é, anteriores à Lei nº 5172 de 25.10.66 – Código Tributário Nacional. Por isso, entendo como o Eg. Tribunal local, e neste sentido votei no Plenário no RE nº 80.093/SP e mais 80.132, 80.134, 80.147, em 13.12.74, que as sanções fiscais são sempre punitivas, uma vez assegurada a correção monetária e os juros  moratórios. O princípio da lei de falências é o de que não se deve prejudicar a massa, o interesse dos credores. O que se assegura é o imposto devido, não as sanções administrativas. Esta a inteligência que dou ao art. 184 do Código Tributário Nacional” (Ministro Cordeiro Guerra, in RTJ 80, pág. 104/113).

Mas o Ministro Moreira Alves a argumentação definitiva sobre a inexistência de diferença entre a denominada multa moratória e a multa punitiva. Ipsis:

“A meu ver, é que preciso, preliminarmente, fazer esta distinção: de um lado, o que realmente é pena, de outro, o que realmente é indenização.

Os juros moratórios por exemplo, como indenização que são, se admitem uma vez que, ai, não há caráter, nem sequer remoto, de punição, mas sim de indenização pelo tempo da demora em que se houve o devedor relapso. No entanto, fora daí, toda que, pelo simples inadimplemento, e não mais com caráter de indenização, se cobrar alguma coisa de credor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena.”

E continua Moreira Alves, ao tipificar a natureza jurídica da multa fiscal dita moratória:

“…Ora analogamento (com a pena criminal), quando se refere a pena pecuniária por infração da lei administrativa, será pena de natureza fiscal, não tendo portanto, caráter indenizatório. Assim sendo, e tendo em vista de que essas multas ditas moratórias ou simplesmente moratórias, em sua natureza não o são, tanto que se impõem, às vezes, por arbítrio da autoridade fiscal, outras vezes, por percentuais fixos, que não se alteram sequer com caráter de tributo, essas multas, repito, não se impõem para indenizar a mora do devedor, mas para apená-lo pelo fato de que ele não tenha pago, seja há 10 dias, seja há 10 anos. Conseqüentemente, a conclusão a que chego, e que é concorde com os 3 votos até então proferidos, é no sentido de que só se admite, como acréscimo do crédito fiscal a cobrança do que for puramente indenizatório, assim, os juros pela demora do devedor relapso.”

Sacha Calmon, o festejado jurisconsulto mineiro, louvando-se na lição de Moreira Alves:

“A multa moratória não se distingue da punitiva e não tem caráter indenizatório, pois se impõe para apenas o contribuinte, observa o ministro Moreira Alves, seguindo o Rel. Cordeiro Guerra, in verbis:

Toda vez que pelo simples inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa do credor e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena … e as multas ditas moratórias… não se impõem para indenizar a mora do devedor, mas para apená-lo.” (Teoria e Prática das Multas Tributárias, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 73).

E acrescenta:

“Concordamos com a Suprema Corte, pelos fundamentos tão bem sintetizados pelo Ministro Moreira Alves, de grande intuição jurídica.

De nossa parte, não temos a mais mínima dúvida quanto à natureza sancionatória punitiva, não indenizatória de multa moratória.

De confutar o argumento de que a multa moratória, conquanto punitiva é também indenizatória, possuindo uma ambivalente jurídica. A este andragenismo conceitual sequer escapou Ruy Barbosa Nogueira – emérito tributarista paulistano, titular da prestigiosa Escola de Direito do Largo de São Francisco.”

“A multa tem como pressuposto a prática de um ilícito (descumprimento do devedor legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa (como nos casos de responsabilidade civil objetiva informada pela teoria do risco). A função da multa é sancionar o descumprimento das obrigações, dos devedores jurídicos. A função da indenização é recompor o patrimônio estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda. Multa e indenização não se confundem. E verdade que o ilícito pode advir obrigação de indenizar. Isto, todavia só ocorre quando a prática do ilícito repercute no patrimônio alheio, inclusive o estatal, lesando-o . O ilícito não é a causa da indenização; é a causa do dano. E o dano é o pressuposto, a hipótese a que o direito liga o dever de indenizar. Nada tem a ver com a multa que é sancionatória. Debate argüir semelhança entre a multa de mora chamadas ‘clausulas  penais’ do direito civil. No campo do direito privado existem multas compensatórias ou indenizatórias e multas punitivas. A diferença é o seguinte: a multa punitiva visa sancionar o descumprimento do dever contratual, mas não o substitui e, a multa compensatória aplica-se para compensar o não- cumprimento do dever contratual principal, a obrigação pactuada, substituindo-a. Por isso mesmo costuma-se dizer que tais multas são ‘início de perdas e danos’. Ora, se assim é, já que a multa moratória do direito tributário não substitui a obrigação principal – pagar o tributo – coexistindo com ela, conclui-se que a sua função não é aquela típica da multa compensatória, indenizatória do direito privado (por isso que seu objetivo é tão somente punir). Sua natureza é estritamente punitiva, sancionante. Aliás, o STF alinha-se com a opinião ora expendida como já visto.” (op. cit. pg. 71/73).

Por essa razão, o IV Simpósio Nacional de Direito Tributário, realizado em São Paulo, em 1979, à unanimidade, que a multa por falta de recolhimento do tributo é sanção de caráter punitivo. (Apud. “Caderno de Pesquisas Tributárias”, nº 5, RT, 1980, apêndice, denominado Resoluções do IV Simpósio.

E que a multa fiscal tem como premissa maior o descumprimento a dever legal, ou seja, a prática de um ilícito administrativo. A indenização já possui outro pressuposto alheio, com ou sem culpa. A finalidade da multa é sancionar o descumprimento das obrigações e dos deveres jurídicos. O objetivo da indenização é recompor o patrimônio danificado. Em direito tributário, como anota Sacha Calmon, é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não pago. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir o poder de compra da moeda. daí o entendimento do Supremo na direção de não mais terem aplicação as súmulas 191 e 192, que prescreviam respectivamente a exigibilidade das “multas moratórias” e a exclusão das “multas punitivas” quando a Fazenda Pública demandava a massa falida.

Corolário desse magistério é a Súmula 565 do STF, que prescreve constituir a multa fiscal moratória pena administrativa.

Na doutrina estrangeira há a mesma ressonância como pondera Hector Villegar:

“A multa fiscal em sendo retributiva, assume o caráter de pena, enquanto sua finalidade não se resume a simplesmente ressarcir o fisco, senão também castiga o infrator.” (In, Direito Penal Tributário, SP, Educ. 1974, p. 330).

2. Multa  Confiscatória

De outra vertente, as multas, então moratórias também se desfiguram em função de seu montante excessivo ou despropositado em razão da infração tributária. Num sistema em que há previsão de juros (para indenizar) e correção monetária (para manter o cunho liberatório da moeda), a imposição de multas elevadas leva o próprio confisco do patrimônio do contribuinte. E o motivo de Aliomar Baleeiro e Bilac Pinto terem execrado penas dessa natureza no RE 80.093/SP, cuja ementa salienta a inexigibilidade de multa diante do abuso de poder fiscal e ocorrência em razão do bis in idem da correção monetária (RTJ 82/809).

A respeito das multas confiscatórias, em razão do montante excessivo ou despropositado diante da infração tributária, o prof. Sampaio Doria, citado pelo Ministro Bilac Pinto é incisivo:

“Não só o art. 141, parágrafo 31 da Carta Magna (de 1946), impossibilitaria penalidade assim desarrazoadas, mas a própria diretriz da capacidade contributiva obstaria a imposição de penas que exorbitassem da capacidade econômica dos indivíduos. Reconhecida ao judiciário a faculdade de rever e reduzir as multas exigidas pelo fisco, são elas depuradas de seu eventual feito confiscatório com grande facilidade. Aliás, dessa superintendência sobre a ação repressiva da administração, tem nossos tribunais feito largo uso, aparando-lhe os freqüentes excessos na matéria (RTJ vol. 82/815).

O princípio da capacidade econômica do contribuinte e a vedação do confisco hoje são princípios constitucionais expressos em matéria tributária (§ 1º, do art. 145, e art. 150, e art. 150, IV da CF de 1988). Embora dirigidos literalmente aos impostos (capacidade contributiva) e aos tributos (utilizá-los com efeito de confisco), tais postulados se espairam por todo o sistema tributário, atingindo por inteiro o crédito tributário na sua acepção mais lata, como conceituado pelo art. 113 e seus parágrafos do CTN. Quer dizer, numa palavra: eles atingem as penas fiscais tanto quanto os tributos.” “Devemos deixar claro, que não apenas os tributos, mas também as penalidades fiscais, quando excessivas ou confiscatórias, estão sujeitas ao mesmo tipo de controle jurisdicional.” (Ministro Bilac Pinto, op. cit. p. 814).

3. Da Correção  Monetária

Ademais, o abuso fiscal que está a ocorrer em matéria de multas fiscais (ditas moratórias ou punitivas) resulta no advento do instituto da correção monetária e sobretudo na estatuição livre dos seus índices (sem observância do princípio da legalidade).

Se transformar o débito principal do contribuinte em moeda norte-americana, verificar-se-á que, entre as exigências inicial e a data presente, houve um acréscimo real (em dólares, portanto) desse montante, isso sem considerar a incidência de juros e multas. Quer dizer: se a função da correção monetária era a de manter o poder de compra da moeda, não pode ela extrapolar esse mesmo valor, tornando-o diferente do valor original. E como a correção monetária também “corrige” o valor das multas e os juros incidem sobre os tais valores, então se verificará o efeito cascata da aplicação da correção monetária sobre o crédito tributário, ai incluído o imposto, juros, multa e a própria correção.

De conseguinte, a correção monetária, da forma que é calculada e aplicada, também é responsável pelo montante desarrazoado e excessivo do crédito tributário e merece um exame minucioso.

Proporcionalmente na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

De conformidade com a doutrina de Gilmar Ferreira Mendes, Mestre em Direito pela Universidade de Brasília, neste sentido:

“É interessante notar que a primeira referencia de algum significado ao princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – tanto quanto é possível identificar – está intimamente relacionada com a proteção ao direito de propriedade. No RE nº 18.331, de relatoria do eminente Min. Orozimbo Nonato, deixou-se assente, verbis.”

O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e com o direito de propriedade. É um poder, cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina, fecunda do detournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados tem proclamado que o conflito entre a norma  comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o espírito do dispositivo invocado.

E concluindo:

Vê-se, pois, que o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso é plenamente compatível com a ordem constitucional brasileira. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para reconhecer que esse princípio tem hoje a sua sedes materiae no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal. (Gilmar Ferreira Mendes – A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “Repertório IOB de Jurisprudência” – 1ª Quinzena de dezembro de 1994 nº 23/94, pág. 469).

Por outra banda, em respeito ao princípio da proporcionalidade, não é justo numa economia estável decorrente do Plano Real implantado no País, que a Embargante arque com a multa pretendida, mesmo porque e por analogia aplicando-se a Lei nº 9.298 de 1º de agosto de 1996, que modificou o parágrafo 1º do art. 52 do Código de Proteção do Consumidor, vazado nos termos seguintes:

“As multas de mora, decorrentes do inadimplemento das obrigações no seu termo, não poderão ser superior a dois por cento do valor da prestação.”

Portanto, caso seja mantida a multa, o que em hipótese alguma se espera, requer seja a mesma reduzida para 2% em atendimento à Lei nº 9.298/96.

Assim no caso dos autos, aplica-se a regra do art. 138 do CTN, que de conformidade com a doutrina de P.R. Tavares Paes, nos seus “Comentários ao Código Tributário Nacional”, RTLegislação, pgs. 336/337:

“A exclusão da responsabilidade – Ocorre a exclusão da responsabilidade do contribuinte ou responsável pela denúncia espontânea, sendo esta acompanhada, se cabível, do pagamento do tributo em débito e dos juros de mora.

A denúncia espontânea – A denúncia espontânea elisiva da responsabilidade deve ser prévia e qualquer procedimento administrativo ou fiscalização concernente. Se houver necessidade de apuração do quantum debeatur do tributo, deve haver um arbitramento pela autoridade administrativa para o depoimento elisivo, no caso.

A correção monetária não é sanção penal, e sim sanção civil. O mesmo acontece com os juros de mora. O Código não alude à correção monetária, que é a atualização do débito originário, sendo que a matéria pertine à legislação ordinária. Nos casos de denúncia espontânea há incidência de correção monetária e juros.”

De forma que os embargos deverão ser julgados procedentes para o fim de:

a) Considerar indevido o ICMS e a própria multa, porquanto o …. que estava sendo transportado destinava-se a confinamento e não para abate;

b) Ou não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, reduzir o valor do débito, excluindo-se a multa pretendida;

c) Ou finalmente, para reduzir a multa ao patamar de ….% no máximo, e, condenando-se a Embargada ao pagamento das custas processuais e verba honorária de ….% do valor da redução.

III- Dos  Pedidos

Assim sendo é a presente para requerer como efetivamente Requer:

a) Sejam recebidos os presentes embargos, suspendendo-se o curso da ação de execução de nº ….

b) Sejam á final julgados procedentes para o fim de:

1.b.) Considerar indevido o ICMS e a própria multa, porquanto o …. que estava sendo transportado destinava-se a confinamento e não para abate;

2.b) Ou não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, reduzir o valor do débito, excluindo-se a multa pretendida;

3.b) Ou finalmente, para reduzir a multa ao patamar de ….% no máximo, e, condenando-se a Embargada ao pagamento das custas processuais e verba honorária de ….% do valor da causa.

c) De conseqüência seja a embargada condenada ao pagamento das custas processuais e verba honorária de ….% do valor pretendido (multa);

d) Protesta provar o alegado por documentos, perícia, e se necessário depoimento pessoal do representante legal da Embargada, e, oitiva de testemunhas cujo rol será apresentado dentro do prazo da lei.

Considerando-se ainda a existência do processo de Mandado de Segurança de nº …. quer encontra-se em grau de recurso no Tribunal ad quem, e constando no mesmo documentos essenciais para o deslinde e prova deste procedimento, mister se faz seja suspenso o andamento da execução e dos embargos até o retorno daquele processado.

Caso Vossa Excelência não entenda dessa forma, requer a concessão de prazo para a juntada de fotocópias dos documentos, fixando-se em …. dias para tanto.

Dá-se à causa o valor de R$ ……

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado] [Número de Inscrição na OAB]

 

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