Dicas de Direito

Filosofia do Direito – Immanuel Kant

1. Immanuel Kant.

O estudo de Immanuel Kant para a Filosofia do Direito é absolutamente essencial. Trata-se aqui a análise do último pensador da modernidade e que acaba por sintetizar o pensamento moderno em sua filosofia.

1.1 Problema da ação humana: moral e direito.

Somos propensos a pensar que os iniciadores de grandes revoluções no pensamento científico e filosófico, até mesmo no pensamento social e político, rompem completamente com o passado, algo que eles, de fato, nunca fazem. Analogamente, ao lermos a Crítica da Razão Pura e os Prolegômenos, podemos pensar que Kant rompe com a filosofia anterior, quando refuta a metafísica e suas ideias.

Na Crítica da Razão Pura, Kant conclui pela impossibilidade da metafísica como ciência, pois esta pretende conhecer as coisas em si mesmas. Mas, se a metafísica é impossível como conhecimento científico, não quer dizer que ela seja absolutamente impossível. É possível que existam outros caminhos, que não sejam os do conhecimento, para se chegar aos objetos metafísicos. Kant, na parte final da Crítica da Razão Pura, afirma que a razão não é constituída apenas por uma dimensão teórica, mas também por uma dimensão prática que determina seu objeto mediante a ação. Nessa trilha, a razão promove um mundo ético dotado de leis morais e jurídicas. No domínio do mundo ético (da vontade e do sentimento) é possível encontrar os fundamentos da metafísica. Na Crítica da Razão Prática e na Metafísica dos Costumes, Kant investiga os problemas éticos e jurídicos.

 

1.1.1 Ética: moral e direito.

Joaquim Carlos Salgado anota que Kant usa a expressão ética em dois sentidos:

  • em sentido amplo: ética é a ciência das leis da liberdade, que são as leis éticas, as quais se dividem em morais e em juridicas;
  • em sentido estrito: ética é a teoria das virtudes e, como tal, diferencia-se do direito. Em sentido estrito, direito e moral são formas particulares de uma legislação universal cujos princípios a ética, em sentido amplo, contém.

Em sua obra Metafísica dos Costumes, Kant trata das diferenças entre direito e moral, geralmente considerado como problema preliminar da filosofia do direito. Dentre as diferenças apontadas, merecem ser destacadas:

    • A que decorre da diferença entre moralidade e legalidade: Moralidade e Legalidade: Essa diferença diz respeito aos motivos da ação e toma como base a noção de boa vontade. Boa vontade é aquela que não está determinada por atitude alguma e por cálculo interessado algum, mas somente pelo respeito ao dever. Assim, tem-se moralidade quando a ação é cumprida por dever, ou seja, a legislação moral é aquela que não admite que uma ação possa ser cumprida segundo inclinação ou interesse. Tem-se legalidade, quando a ação é cumprida em conformidade ao dever, mas segundo alguma inclinação ou interesse. Kant dá o exemplo do comerciante que não abusa do cliente ingênuo: se ele age assim, não é porque este seja seu dever, mas porque seja de seu próprio interesse. A sua ação não é moral.
    • A que decorre da diferença entre autonomia e heteronomia: Autonomia e Heteronomia: Essa distinção também implica em separar direito e moral. Autonomia é a qualidade que a vontade tem de dar leis a si mesma. A vontade moral é por excelência uma vontade autônoma. Heteronomia é quando a vontade é determinada por outra vontade. A vontade jurídica (estatal) é por excelência uma vontade heterônoma. Pode-se dizer que quando a pessoa age conforme a sua vontade, encontra-se no terreno da moralidade (autonomia); quando age em obediência à lei do Estado, encontra-se no terreno da legalidade.
    • A que decorre da diferença entre imperativo categórico e imperativo hipotético: Imperativo Categórico e Imperativo Hipotético: Categóricos são os imperativos que prescrevem uma ação boa por si mesma, por exemplo: “Você não deve mentir”, e chamam-se assim porque são declarados por meio de um juízo categórico. Hipotéticos são aqueles que prescrevem uma ação boa para alcançar um certo fim, por exemplo: “Se você quer evitar ser condenado por falsidade, você não deve mentir”, e chamam-se assim porque são declarados por meio de um juízo hipotético.

O imperativo categórico é o superior critério do ético em geral, portanto, do direito e da moral. Em ambos aparece o imperativo categórico como critério de validade das máximas: por exemplo, nem no direito, nem na moral é concebível que alguém descumpra o contrato (pacta sunt servanda).

 

1.1.2  Razão prática.

Kant, ao tratar do problema da ação humana, repete as linhas mestras que formulou ao tratar do problema do conhecimento. Nesse sentido afirma a necessidade de uma moral pura, despida de tudo que seja empírico, portanto, a moral é concebida como independente de qualquer experiência sensível. A ação moralmente boa é aquela que obedece unicamente à lei moral em si mesma. Esta só pode ser estabelecida pela razão, o  que leva a conceber a liberdade (autonomia da vontade) como postulado necessário da vida moral.

A ética kantiana exige princípios que sejam universais. E para serem universais é necessário demonstrar que são a priori, que estão no próprio sujeito e, ao mesmo tempo, não pertencem à ordem das sensações. A exigência da universalidade de um princípio moral só pode partir da razão e nela deve ter o seu suporte. A ação moral se resume assim em elevar o individual e subjetivo ao plano do universal e objetivo. Vale dizer, a validade é dada pelo critério da universalidade do princípio moral.

A atividade humana não consiste somente da atividade de conhecer, existem outras atividades e, dentre estas, existe uma forma de atividade que podemos denominar de “consciência moral”. A consciência moral contém dentro de si um certo número de princípios que regem a vida dos seres humanos. Ajustam sua conduta a esses princípios e, de outra parte, têm neles uma base para formular juízos morais acerca de si mesmo e dos outros. Essa consciência moral é um fato da vida humana, tão real como o fato do conhecimento. A consciência moral contém princípios tão evidentes como os princípios do conhecimento, os princípios lógicos da razão.

A análise dos princípios da consciência moral conduz aos predicados morais. Somente a pessoa humana pode ser qualificada como boa ou má. Na ação humana é possível distinguir dois elementos: a) aquilo que a pessoa efetivamente faz; e b) aquilo que a pessoa quer fazer. Os predicados morais (bom, mau) não correspondem àquilo que a pessoa humana efetivamente faz, mas estritamente àquilo que quer fazer. Nesse sentido, Se um homem, involuntariamente, mata outro homem, este ato, evidentemente, é uma desgraça, porém, aquele que o praticou não pode ser qualificado como bom nem como mau. A única coisa que pode ser boa ou má é a vontade humana.

 

1.1.2.1. Boa vontade.

Para Kant, a vontade é boa em si mesma, porque, não submetida às afecções dos sentidos, não está contaminada por nada que possa torná-la má. A boa vontade é, nesse sentido, pura forma do querer humano, sem considerar o conteúdo da ação ou quaisquer outros fatores como motivo da ação por ela desenvolvida. Não há nada no universo que possa ser considerado absolutamente bom, a não ser a vontade boa (vontade pura), aquela que age por dever.

Dever é o respeito à lei moral, que é a lei ditada pela própria vontade enquanto pura. A vontade pura é, pois uma vontade boa em si mesma. Uma ação será boa se conforme a boa vontade, ou seja, ação boa é a ditada pela razão prática. Eis porque todas as qualidades boas que possam apresentar uma pessoa, originadas do talento, do caráter ou do temperamento, não são por elas mesmas, mas somente pelo princípio da boa vontade.

A boa vontade não é, portanto, determinada por cálculo interessado algum, mas apenas pelo dever. Nesse sentido, a boa vontade é contra toda espécie de utilitarismo.

Salgado, observa que Kant, a partir da autonomia da vontade, constrói uma ética formal constituída de princípios a priori, necessários e válidos universalmente. O formalismo ético provém dessa necessidade de universalidade da lei moral e se traduz na ideia de dever-ser como criação da razão a partir de si mesma, isto é, sem recorrer a qualquer conteúdo externo. A lei moral está voltada para a realidade das ações humanas e pode ser realizada. O formalismo se situa na radical exigência de uma validade incondicionada para a lei moral, que só é dada na sua origem: a liberdade. A possibilidade de cumprimento da lei moral radica-se no próprio princípio do dever-ser concebido a partir da liberdade como autonomia.

Se a lei moral é criação da razão humana para si mesma, é impossível que a lei que ela mesma se dá não possa ser por ela cumprida. A possibilidade de cumprimento da lei moral radica-se no próprio princípio do dever-ser concebido a partir da liberdade como autonomia.

 

1.1.3 Ser e dever-ser.

Para Kant, a razão deve ser concebida de duas maneiras, a saber:

  • Como razão teórica ou intelecto: tem por finalidade conhecer e seu objeto é a lei da natureza expressa em relações necessárias de causa e efeito;
  • Como razão prática ou vontade: tem como finalidade o conhecimento das coisas enquanto princípio de ação, determina o que deve acontecer e se expressa por uma relação de obrigatoriedade. O intelecto se ocupa do ser, a vontade cria o dever-ser.

O dever-ser se determina pelo querer, tal como o ser se determina pelo entendimento. Enquanto a razão prática, sem os obstáculos do desejo, diria simplesmente “eu quero” uma razão prática, obstaculizada pelos desejos, diria “eu devo”.

Para Kant o dever-ser não pode ser deduzido do ser, não se assenta na estrutura do fato, mas na racionalidade do subjetivo. Kant coloca aqui a base de todo dualismo metódico na investigação da ordem normativa. Desta forma, é posta a questão do conhecimento que o homem tem de si mesmo. Ele conhece a natureza somente através dos sentidos e, como parte da natureza, também se conhece pelos sentidos, como fenômeno, mas esse conhecimento não esgota a sua verdade.

O homem se conhece também pelos seus atos e pelas autodeterminações internas, pela espontaneidade absoluta da razão, portanto, como fenômeno de uma parte, e como objeto inteligível de outra parte, já que sua ação não pode em absoluto ser atribuída à receptividade da sensibilidade.

Não procedendo o dever-ser da realidade, procede ele da razão prática, ou seja, da vontade pura, incondicionada, porque aí o dever-ser se identifica com o querer. O único sentido do dever-ser está na obra humana, na cultura concebida como aquilo que o homem cria, em que se inclui a legislação.

Somente a partir da concepção kantiana do mundo sensível e do mundo inteligível é que se pode justificar a dicotomia ser (ciência) e dever-ser (filosofia). Enquanto a sensibilidade e o entendimento desvendam o mundo do ser, a esfera do dever-ser pertence ao mundo da razão e não se determina pela sensibilidade. A razão, embora não possa explicar o mundo do ser, é a faculdade criadora da ideia do dever-ser.

 

1.1.4 Liberdade e dever-ser.

Liberdade em sentido positivo é a capacidade da vontade pura (razão prática) determinar-se. Essa liberdade conduz ao dever-ser, que é o momento da vontade enquanto já determinada sem interferência de qualquer causa externa. Nesse sentido, o dever-ser é um dever-ser puro, que expressa uma necessidade absoluta incondicionada e, por isso, vincula incondicionalmente.

Em Kant temos dois conceitos de dever-ser:

  • Tirado da tradição platônica, o dever-ser como ideia, pois a ideia é o modelo, indica como deve ser a realidade;
  • Dever-ser restrito à ação moral, significando imposição da lei moral, criada pela  vontade livre.

A norma jurídica positiva tem apenas a forma de um dever-ser, na medida em que o preceito jurídico deve ser observado ou realizado. Esse dever-ser é o dever-ser no sentido de ideia. Neste caso, o direito não tem em si mesmo o critério de sua validade, como a lei moral. A norma jurídica é um imperativo hipotético, que tem seu limite no imperativo categórico. O preceito tem origem no arbítrio do legislador e não na vontade livre, como razão pura.

1.1.5 Lei moral.

Kant estabelece que princípio é a representação de leis, segundo as quais um ser racional deve agir. Agir segundo a representação de uma lei é introduzir no mundo o elemento vontade e, com isso, a liberdade. Esse princípio prático (a representação de uma lei que informa a ação), quando é fim em si mesmo, é universal. Princípios práticos objetivos são os princípios válidos para todos os seres racionais. Por isso são chamados princípios da razão, princípios que não decorrem de nenhum dado sensível.

Kant demonstra a existência de três tipos de princípios objetivos de ação, que determinam as respectivas máximas, por ele chamadas de princípios subjetivos:

  • Princípio Técnico: segundo o qual deve empregar o meio eficaz e adequado para se alcançar o fim proposto;
  • Princípio da Prudência: pelo qual se deve aspirar à própria felicidade;
  • Princípio da Moralidade: vale incondicionalmente, independentemente dos desejos, e não simplesmente para realizar desejos.

Há, por outro lado, princípios de ação individual, os quais cada pessoa em separado possui e que podem ser ou não conformes com os princípios objetivos. São os princípios subjetivos ou as máximas da ação individual.

Essa universalidade da lei aparece na esfera moral não só pela sua origem, na razão, mas também pela sua aplicação. A lei é universal porque é válida para todos indistintamente. Kant retoma o princípio da igualdade de todos perante a lei como princípio formal da sua aplicação. A lei que proíbe matar não quer significar, para ser universal, que não se deva matar em determinadas circunstâncias. Tão só quer dizer que, se há exceção para a proibição da ação, a exceção deve alcançar todos os seres racionais.

 

1.1.6 Os imperativos.

Quando se tratou da razão teórica, a indagação era sobre a possibilidade dos juízos sintéticos nas ciências matemáticas e físicas, bem como na metafísica. Agora, para explicar a possibilidade de imperativos, em particular o imperativo categórico, Kant recorre ao conceito de juízo sintético.

 

1.1.6.1 Imperativo hipotético.

Para Kant, os imperativos hipotéticos são analíticos. Analogamente à proposição “todo efeito tem uma causa” podemos dizer que “quem quer o fim, quer o meio”. Essa proposição, tanto quanto a outra, expressa um juízo analítico e, da mesma forma que a primeira, teórico.

Quem quer o fim, deve querer o meio para alcançá-lo.

Os imperativos hipotéticos são imperativos analíticos, embora pressuponham juízos sintéticos e teóricos. São, portanto, possíveis como juízos analíticos, na medida em que expressam um dever-ser.

1.1.6.2 Imperativo categórico.

Ao contrário do imperativo hipotético, que é apenas analítico, o imperativo categórico é sintético e a priori:

  • Sintético: porque a ligação da minha máxima com a lei moral não está incluída previamente na vontade;
  • A priori: porque não decorre da experiência, pois essa ligação (entre vontade e ação) é universal e necessária. Além disso, sua possibilidade deve ser demonstrada, ao contrário dos juízos sintéticos a priori do conhecimento da natureza que, dando-se na experiência, exigem apenas uma explicação. Anote que a liberdade é a condição do agir moral, no âmbito da razão prática, como a intuição é a condição do conhecer, no âmbito da razão teórica.

 

Kant apresenta três fórmulas para expressar o imperativo categórico a partir da fórmula geral: “Age apenas segundo a máxima, em virtude da qual possa querer que ela se torne lei universal”:

  • fórmula da equiparação da máxima à universalidade da lei da natureza: “Age de tal modo que a máxima da tua ação se devesse tomar em lei universal da natureza”;
  • fórmula da humanidade ou da consideração da pessoa como fim em si mesma: “Age de tal modo que uses a humanidade. tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo, como fim e nunca como meio simplesmente”;
  • fórmula da autonomia ou da liberdade positiva no reino dos fins: “Age de tal modo que a tua vontade, através de suas máximas, se possa considerar como legisladora universal”.

A ideia de justiça, ao contrário de ser tão só um conceito do direito limitado ao governo da atividade externa do homem, e por isso separada da moral, está presente nas três fórmulas do imperativo categórico, que é o supremo princípio do ético, cuja intenção diretora é a vida em comunidade, a política.

A legislação jurídica é menos ambiciosa ou exigente que a lei moral. Ela visa apenas a garantir a esfera da liberdade externa de todos os indivíduos igualmente. É, portanto, concebível que ela atinja o seu fim, isto é, na medida em que ela seja essa expressão da vontade com vistas apenas a assegurar a liberdade de cada um, é possível uma ordem jurídica conforme a razão, uma ordem jurídica voltada para a garantia da liberdade.

O mesmo princípio da Crítica da Razão Pura está presente na ordem moral: caminhar do particular para o universal ou impor a ordem ao particular pelo universal, como bem mostra sua afirmação: “as intuições sem os conceitos são cegas”. Na filosofia prática, o princípio é o mesmo: dar validade ao particular pelo universal. A ação do indivíduo sem a lei moral é cega, irracional, sem validade. Só o apelo à universalidade da lei moral pode conferir moralidade à ação individual.

O universal é o que tem validade, por isso, o princípio da igualdade, que exige uma reciprocidade incondicionada no tratamento com o outro, segundo a qual não me é lícito tratar alguém segundo certo princípio e, ao mesmo tempo, exigir que esse alguém me trata por princípio diverso. Considerar o outro igual é tratá-lo como pessoa, como fim em si mesmo e não mero instrumento para a realização de interesse. Considerá-lo como fim em si mesmo é reconhecê-lo como ser livre.

1.1.7 Liberdade.

Santo Agostinho concebeu a liberdade como capacidade interna de escolher (indeterminação do sujeito), depois desenvolvida por Tomás de Aquino, para quem a liberdade é um poder de eleição dos meios ordenados a um flm. Em Santo Agostinho, essa indeterminação do livre-arbítrio dá-se diante do bem e do mal e se revela como o poder de escolher entre ambos. Contudo, quem escolhe o mal não é livre, pois a liberdade se completa na determinação do seu objeto, o bem, que, em Santo Agostinho, se perfaz em Deus.

Kant recebe de Rousseau a ideia de liberdade definida como autonomia na esfera política e interioriza-a, fazendo dessa autonomia também liberdade moral do indivíduo. Livre é a ação que decorre exclusivamente da razão, na medida em que não é perturbada pelos sentidos. É o legislar da razão pura prática para si mesma.

Rousseau, como se sabe, fundamentou o Estado moderno não em dados históricos, mas no princípio da vontade livre. A liberdade aparece como o qualitativo do homem, que não pode ser renunciado, a não ser que se renuncie a ser humano. Kant adota de Rousseau o princípio segundo o qual a vontade é livre em si e para si, incondicionada, enquanto querer universal, que só a si mesma pode ter como objeto e que por isso é autodeterminação.

Aquilo que Rousseau chama de vontade geral , Kant chama de consciência moral.

Segundo Rousseau, quando se procura saber em que consiste precisamente o maior dos bens, que deve ser objeto de todo sistema de legislação, deve encontrar esses dois objetos principais: liberdade e igualdade. Assim, a ideia de justiça assume uma conotação eminentemente política e encontra os elementos essenciais: liberdade e igualdade, os quais Rousseau qualifica como o maior dos bens.

Privilegiar o aspecto da lei sobre o da liberdade é manter na ética kantiana resquícios dos erros em que incorreram os pensadores até Rousseau: a lei é sempre uma restrição à liberdade. Em Kant, a ideia de liberdade pode ser mais bem explicitada a partir de seu conceito de vontade identificada com a razão pura prática. O arbítrio aparece no homem como um momento de realização ou aplicação da regra ditada pela vontade. Para que ele seja livre, é necessário que ocorram duas circunstâncias: a) que se mostre como absoluta espontaneidade; e b) que se submeta às leis da razão prática.

No arbítrio, define-se o que se quer (e se pode) fazer; na vontade, como se deve agir.

 

1.1.7.1 Liberdade e direito.

Kant, em sua obra Fundamentos da Metafísica dos Costumes, define o direito como “o conjunto das condições, por meio das quais o arbítrio de um pode estar de acordo com o arbítrio de um outro, segundo uma lei universal de liberdade”. Dessa definição deriva a lei universal do direito, assim formulada: “atue externamente de maneira que o uso livre do teu arbítrio possa estar de acordo com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal”.

A definição de direito não é extraída do direito positivo, uma vez que Kant define metafísica dos costumes como o estudo das leis que regulam a conduta humana sob um ponto de vista meramente racional.

A partir daquela definição, Kant descreve os dois elementos constitutivos do conceito de direito:

  • o conceito, quando se refere a uma obrigação correspondente, considera em primeiro lugar apenas a relação externa, e precisamente prática, de uma pessoa com outra, enquanto suas ações possam exercer, como fatos, influência umas sobre as outras;
  • a relação entre dois sujeitos, para ser uma relação jurídica, deve se dar entre dois arbítrios (vontades), e não entre o arbítrio de um e o simples desejo do outro.

 

Para Kant, há quatro tipos possíveis de relações:

  • A relação entre um sujeito que tem direitos e deveres e um sujeito que tem apenas direito, e não deveres (Deus);
  • A relação de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem apenas deveres, e não direitos (o escravo);
  • A relação de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que não tem nem direitos nem deveres (os animais, as coisas inanimadas);
  • A relação de um sujeito que tem direitos e deveres com outro que tem direitos e deveres (o homem). Destas quatro relações, somente a última é relação jurídica. Não é possível, portanto, uma relação jurídica entre um sujeito e uma coisa.

 

Uma vez considerado como fim em si mesmo, o ser racional deve sempre ter em conta que o outro ser racional é também livre e deve ser tratado como fim em si mesmo (pessoa) e nunca como meio (coisa).

Em razão disso, o imperativo categórico será formulado de modo a criar o liame necessário entre a ética como moral do indivíduo e a política, ou o direito, na medida em que prescreve que o indivíduo aja de tal forma que a humanidade, que se encontra na pessoa de quem age, seja considerada, sempre e ao mesmo tempo, como fim em si mesma, de modo que se possa construir um reino dos fins a par do reino da natureza. O reino dos fins é o reino das pessoas, cuja ação tem como princípio a liberdade, e só poderá ser instaurado na medida em que o agir de cada indivíduo se paute pelas máximas do membro do reino dos fins, cuja legislação vale universalmente.

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